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在《同性伴侣跨境生育子女的亲子关系认定及相关问题研究》的上篇中，我们通过典型案例与域外法律实践，剖析了法律适用的核心矛盾。本文作为该系列研究的下篇，将聚焦同性伴侣与其子女身份关系认定难题的破解路径，系统探讨“子女最大利益说”作为核心认定标准的合理性，并就同性伴侣跨境生育所涉亲子关系认定及相关法律问题提出具体建议。

 

 

一、同性伴侣与子女之间亲子关系的认定难点

 

除了法律适用上的困境外，裁断此类身份关系纠纷，还同时涉及亲子关系确定标准、同性伴侣权益保护及代孕行为效力认定等诸多难题。

 

（一）我国目前不存在处理同性伴侣与子女关系的明确规范

 

包括德国、瑞士在内的诸多大陆法系国家，均在父母子女关系问题上明确了“分娩者为母”这一规则，但我国缺乏类似规定。此外，我国家事法仍以自然生殖下的传统家庭模式为基础，同性伴侣辅助生殖所育子女的新情境完全处于“无法可依”的状态。近几年围绕人工生殖子女的身份问题，国内频繁出现争议，由于法律存在空白，这类案件都只能由法官通过自由裁量权予以裁判，但目前司法实践中的处理标准相对混乱，并没有形成一个统一的判决路径。

 

（二）认可同性伴侣双方与子女之间的亲子关系，将冲击异性婚姻制度

 

若法院确认同性伴侣能够以亲权名义共同抚养孩子，相当于赋予了同性伴侣与婚内父母同等的亲权地位，这一举动易被误解为迂回承认了同性伴侣之间的亲属关系。而在我国目前尚不承认同性婚姻的背景下，法院这一行为有超越司法权限而干预立法的嫌疑。

 

（三）代孕行为的非法性

 

我国《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明令禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术。在我国现行法律框架下，可能对代孕行为予以规制的依据主要为上述部门规章及《民法典》中的“公序良俗”条款。上述规范一定程度上影响了法院对代孕子女法律地位的认定，例如，有法院以此为依据认定代孕违法，从而不认可代孕所生子女与委托人之间的关系。[1]

 

 

二、亲子关系认定应采取的标准

 

针对认定亲子关系的标准，在学术界存在“血缘说”、“分娩说”、“契约说”与“子女最大利益说”四种理论。[2]

 

“血缘说”是以客观血缘标准确认父母子女关系；“分娩说”立足于尊重孕母付出的传统伦理，认定分娩子女之人为母亲；“契约说”主张依据当事人之间就所生子女自愿达成的约定来确定亲子关系；“子女最大利益说”则强调从儿童最大利益的权利视角出发，考察哪一主体能够满足儿童生存和发展的最大利益，从而将其与儿童确定为法律上的父母子女关系。

 

然而我们认为，“血缘说”、“分娩说”与“契约说”均存在不足。

 

首先，血缘说的问题在于：在人工辅助生殖技术的运用中，如因基因关系就将精子或卵子提供者认定为法律上的父母双亲，那么不仅将使现代人无法享受先进医疗技术带来的福祉，还将造成伦理上的混乱。事实上，包括美国在内的许多国家均明文规定“辅助生殖中捐赠者不是所生子女的父母”。[3]最高人民法院发布的《民法典婚姻家庭编的司法解释（一）》[4]以及最高人民法院发布的指导性案例第50号[5]也都体现了对血缘说的否定。此外，父母生育子女固然存在延续血缘的生物本能，但在现代社会中，亲子关系的社会意义已远胜过这种本能。法律规定亲子之间的抚养和赡养义务，是为了保障人类的正常繁衍以及家庭生活的稳定，应当更多地从功能意义出发认定法律上的父母子女关系。[6]

 

而“分娩说”的弊端也很明显：“分娩者为母”的观念起源于传统自然生育模式，但这一语境下的母子关系中，血缘与分娩是一致的，分娩只是血缘的外在表现，“分娩者为母”的本质仍是以血缘为核心，因此这一原则的实质是以血缘而非分娩作为认定亲子关系的标准；[7]其次，在同性伴侣代孕子女的情境中，代孕者本不愿承担作为母亲的责任，法律若强制其履行义务，不仅损害子女权益，还会忽视实际愿担责的意向父母，违背法律应保护儿童利益的导向原则；此外，在利他性代孕，即亲属帮忙代孕的场合中，分娩者为母的认定原则还会导致亲属关系混乱与家庭伦理冲突。[8]

 

“契约说”虽然尊重了辅助生殖技术中当事人的意思自治，然而，当事人在身份领域的自治空间应受到婚姻家庭伦理的限制。[9]而“子女最大利益说”因其适用的灵活性，能够应对复杂的亲子关系认定，具有较大的实践适用可能性，才能在各国实践中得到普遍认可。

 

具体而言，我们认为，“子女最大利益说”作为认定亲子关系的核心标准，具有以下合理性与必要性：

 

1.契合儿童权利保护的国际理念

 

《联合国儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行动，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”这一原则已被全球190余个国家接受为基本法律准则，要求司法与立法行为必须优先保障儿童的生存权、发展权、参与权等核心权利。在亲子关系认定中，“子女最大利益说”直接回应了这一国际义务，通过动态评估儿童的情感依赖、生活稳定性、教育机会等现实需求，避免机械适用血缘或分娩等单一标准可能导致的权益损害。

 

2.适应多元化家庭结构的现实需求

 

如前所述，法律亲子关系的核心在于抚养责任的承担与家庭功能的实现，而非基因或分娩的偶然性。而“子女最大利益说”允许法院综合考察意向父母的抚养能力、子女的长期生活状态及情感归属，通过聚焦儿童的实际需求，能够绕过血缘与分娩的伦理争议，从而直接服务于儿童权益的实质保护。

 

3.司法裁量中灵活性与规范性的动态平衡

 

“子女最大利益说”赋予法官充分的裁量空间，允许其根据具体案情权衡多重因素，如抚养历史、经济条件、心理依赖等，从而避免“一刀切”规则可能造成的不公。在同性伴侣抚养权纠纷中，若子女已与双方形成深厚情感联系，强行以分娩或血缘切断一方亲子关系，将直接破坏儿童的心理安全感。而通过“子女最大利益”的弹性标准，法院可优先保障儿童的生活连续性与情感稳定性，以实现实质正义。

 

 

三、对前述法律困境的回应

 

（一）代孕行为的违法性不应影响代孕子女的保护程度

 

多数观点认为，我国法律明确禁止代孕，依据即为前文提到的《人类辅助生殖技术管理办法》。这一规定虽然提及了禁止实施代孕，但其规制的主体是医疗机构和医务人员，并没有对自然人从事代孕行为予以禁止，而且这一规范属于部门规章，从规范位阶上来看，是无权对自然人民事权利做出限制的。该观点也得到了部分法院的支持。[10]此外，代孕子女无法选择自己的出生方式，不能仅仅因为出生方式的不同就遭受权利的无端克减，这也是保护儿童利益所应贯彻的基本原则。

 

值得关注的是，在目前女同性伴侣最为常见的“A卵B生型”生育模式中，虽然也存在“分娩与血缘相分离”的特征，但其实质却完全不同于代孕。分娩者的代为孕育行为明确指向其伴侣而非陌生人，代为孕育的目的在于共同参与子女的诞生而非单纯地出租子宫。因此对该模式所育子女的保护，更不应该因其出生方式而有所减弱。

 

（二）认定亲子关系与认定同性伴侣间的亲属关系是两个问题。

 

我们认为，认定同性伴侣与其子女之间的亲子关系，和认定同性伴侣间的亲属关系，本身是两个独立的法律问题。立法者可以对后者保持沉默态度，但当同性伴侣已经生育子女后，分析基点即由同性伴侣权益转变为儿童权益，在儿童最大利益原则的引领下，对同性伴侣与其子女之间的亲子关系问题不能再避而不谈。

 

（三）应类比异性同居者，使伴侣双方与子女分别建立亲子关系

 

由于同性伴侣之间没有法律确认的亲属关系，因而同性伴侣只能各自与子女建立单方的亲子关系，而不成立伴侣双方对子女共同的亲子关系。对此关系的理解可参照异性同居者与其所生子女的亲子关系，即父或者母各自与其所生子女发生亲子关系，但是父或者母之间并没有配偶关系。[11]

 

四、针对同性伴侣跨境孕育子女的建议

 

（一）前往承认同性亲子关系的法域实施辅助生殖技术

 

我们建议伴侣双方前往承认同性亲子关系的法域实施辅助生殖技术，理由有二，其一，在法律适用中，这一行为有助于将承认同性亲子关系的国家制造为连结点之一，为当事人赢得了适用外国法确认亲子关系的机会；其二，有机会获得这些国家出具的将同性伴侣双方登记为父母的出生证明。

 

此外，在实施辅助生殖技术前，建议伴侣双方签署担任意向父母、共同监护子女的协议，以明确双方对子女的共同亲权，以避免一方被认定为生殖细胞捐赠者或代孕的风险。

 

还需注意的是，代孕仍在我国面临一定的法律风险。因此，建议女同性伴侣优先选择“A卵B生”等不涉及第三方代孕的模式，以减少后续争议。

 

（二）固定抚育、共同生活的事实

 

同性伴侣可通过固定抚育和共同生活的客观事实，强化与子女之间的社会亲子关系，为未来可能的诉讼或法律程序提供证据支持。根据子女最大利益原则，法院在裁判抚养权或监护权时，会重点考察实际抚养情况、情感纽带及稳定性。伴侣双方应系统性记录共同参与子女成长的全过程。这一行为的核心在于构建“功能意义上的亲子关系”，即通过实际抚养行为弥补生物学上亲子关系的缺失，从而在司法裁量中争取有利结果。

 

（三）通过申请外国判决承认的路径迂回确立亲子关系

 

在某些对同性亲子关系持保守态度的法域，仍对外国判决所确立的同性亲子关系展示出接纳的态度。例如，在德国，司法实践就将亲子关系的认定与外国判决的承认进行了区分，尽管其国内法回避了同性伴侣的父母身份问题，但近年来多个案例均表明，在外国判决的承认方面，生物学标准被逐渐放弃，在同性伴侣亲子关系的认定上，“意向父母为合法父母”的观点已经达成司法共识。[12]

 

因此同性伴侣可在认可亲子关系的法域，首先获得该地司法机关作出的承认亲子关系的判决，并在其他国家申请承认外国判决，最终迂回达成确立亲子关系的效果。

 

结语

 

在实践中，许多国家对同性伴侣的亲子关系采取保守态度，传统法律规则难以适应辅助生殖技术带来的新型家庭结构。与此同时，跨境生育涉及的国籍、居所地等涉外因素进一步加剧了法律适用的复杂性。此外，代孕行为的合法性争议以及同性伴侣关系的法律地位问题，也使得相关案件在司法实践中面临裁量标准不统一的困境。

 

面对这些问题，如何在法律框架内平衡同性伴侣的生育权益、子女的最大利益以及社会伦理秩序，成为亟待解决的法律与社会议题。本文通过对跨境生育案例的分析，探讨当前法律适用的主要难题，并提出以“子女最大利益”为核心的解决方案，以期为同性伴侣跨境生育子女的困境提供解决方案。

 

*声明：代孕等行为系被中华人民共和国法律禁止的行为，中国公民应当遵守中国法律进行孕育安排；本文对代孕等行为的提及仅用于学术探讨，不代表作者对该等行为的支持立场。

 

 

[1] 上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决书。

[2] 薛瑞元：《“代理孕母”所生子女的身分认定─谁是他的母亲？》，载《月旦法学杂志》1998年第38期，第69页。

[3] 例如，美国《加利福尼亚州家庭法典》第7613条(b)(1)规定，向持照医师或持牌精子库提供精子、用于辅助生殖（受孕女性非捐精者配偶）的捐精者，在法律上被视为通过此方式受孕所生孩子的非自然父母，除非捐精者与受孕女性在子女生育前签署书面协议，明确约定捐精者将成为孩子的父母。第7613条(c)规定，向非配偶或非伴侣关系者提供卵子用于辅助生殖的供卵者，在法律上被视为通过此方式受孕所生孩子的非自然父母，除非法院认定充分证据表明供卵者与受卵方均明确同意供卵者保留父母权利。

[4] 《民法典婚姻家庭编的司法解释（一）》第四十条规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。该条内容来源于最高人民法院于1991年发布的批复（91民他字第12号）。1991年，河北省高级人民法院关于“夫妻离婚后人工受精所生子女的法律地位如何确定”的问题，向最高人民法院发出请示，称“廊坊市三河县人民法院受理了王某诉杨某离婚一案。双方登记结婚后一年多未生育，经检查确认男方患无精症，经双方协商，王某实行了人工受精手术，同年11月生一女杨倩，后双方感情恶化，王某于1990年４月诉至法院，要求与杨某离婚，双方同意离婚，但均争养小孩，廊坊市中级法院对人工受精所生子女的法律地位发生意见分歧，请示我院。我院认为，此案双方争养的小孩，是因男方无生育能力，在双方一致同意的情况下人工受精所生，应视为婚生子女，推定确认男方就是孩子的生父，夫妻离婚后，按照婚姻法的有关规定双方都有抚养教育子女的义务。因而也适用最高法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中第２２条的规定，鉴于本案中孩子年龄尚小，且一直随其母生活，从有利于子女成长考虑，应判决孩子同女方一起生活为宜，但此类问题法律尚无规定，特请示，请答复。

最高人民法院1991年复函称:“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”目前该批复内容已被《民法典婚姻家庭编的司法解释（一）》第40条所吸收。

[5] 最高人民法院发布的第50号指导案例“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”载明，夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。参见“最高人民法院关于发布第十批指导性案例的通知（法〔2015〕85号）”。

[6] 章敏丹、胡金冰：《代孕子女的法律地位及其监护权确认》，载《人民司法（案例）》2017年第2期，第14页。

[7] 杨立新、李怡雯：《保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严—认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位的基准点》，载《中国应用法学》2021年第3期，第93页。

[8] 吴梓源：《打破“分娩者为母”的主导格局———新时代<民法典>妊娠代孕亲子关系的“开放包容式”认定》，载《河北法学》2021年第7期，第168页。

[9] 冉克平：《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》，载《比较法研究》2020年第6期，第128页。

[10] 江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。

[11] 杨立新：《同性同居者与其所生子女的亲子关系认定—依照《民法典》规定的亲子关系规则之解读》，载《河北法学》2021年第9期，第41页。

[12] 李珏、肖永平：《跨国代孕案件中德国法院承认外国判决的变迁与启示》，载《国际法研究》2024年第3期，第109-111页

 

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