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在依法必须招标项目中，经评标委员会评审否决不合格投标后，最终剩余有效投标不足三个时，评标委员会可以投决全部投标，招标人应当依法重新招标。但基于降低采购成本、提高采购效率，评标专家和招标人应当尽可能避免否决全部投标并重新招标，在充分论证未表明“明显缺乏竞争”的情况下，应当继续评标。

 

 

一、“有效投标不足三个”与“投标人少于三个”的区分

 

《招标投标法》第28条规定，“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”《招标投标法》第44条规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”因此，对于招标文件要求提交投标文件的截止时间到达后，如招标人收到的投标文件（投标人）少于三个的，招标人不得开标，且应当重新进行招标。

 

但《招标投标法》《招标投标法实施条例》中并未规定“有效投标不足三个”的情况，即在开标时投标人等于或多余三个，但在评标过程中，评标委员会根据招标文件以及相关规定进行评标时，发现部分投标存在串通投标、未实质性相应、重大偏差等情形被否决，最终导致剩余有效的投标不足三个时，如何处理，法律和条例未明确规定。

 

有观点认为应当参照上述《招标投标法》第28条和《招标投标法实施条例》第44条规定，招标人应当重新进行招标。该观点超越了法律规定范畴，限制了投标人权利，显然不可取。

 

《北京市招标投标条例》第34条规定，“评标委员会根据本条例第三十二条、第三十三条规定否决不合格投标或者认定废标后，有效投标不足三个，可以否决全部投标。依法必须进行招标的项目所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。”虽然北京条例规定的“可以”，但是实践中，很多国有资金项目，评标专家和招标人为了避免合规风险，往往一刀切否决全部投标并重新招标。该做法实不可取，人为提高了采购成本，也损害了有效投标人的利益。

 

 

二、有效投标不足三个不能认定缺乏竞争

 

法律之所以规定投标人少于三个的应当重新招标，目的在于保障投标的竞争性。投标人少于三个的，招标人应当分析招标失败的原因，采取对招标文件设定的投标人资格条件等进行修改或者其他合理、充分措施后重新招标。

 

在投标人大于等于三个的情况下，招标项目经过开标进入评标环节，应当认为本次招标满足了法律规定的竞争性要求。在评标委员会经评标否决不合格投标后，剩余有效投标不足三个时，不能再以该结果认定投标不具有竞争性。因为投标的竞争是形成于投标截止之前，而非评标过程。投标的竞争是在不知道其他投标人情况下的竞争，与不特定投标人之间的竞争，并非有效投标的投标人之间的竞争。因此其他评标过程中被否决的投标，也是有效投标的竞争对象。因此即便最终只有一个有效投标，其也是具有竞争性的，不能据此直接重新招标。

 

 

三、有效投标不足三个时，应考虑投标是否明显缺乏竞争

 

《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定，评标委员会根据规定“否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”据此，评标委员会否决全部投标的前提是“投标明显缺乏竞争”，该前提是否成立，需要经过评标委员会的充分论证。但很遗憾，实践中很多评标专家并不具有充分履职的能力和意愿，未经充分论证径直否决全部投标的情况十分常见。

 

对此情况，国家发改委、工信部、住建部等2022年发布了《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号，以下简称“1117号文”），第（十三）条规定，“有效投标不足三个的，应当对投标是否明显缺乏竞争和是否需要否决全部投标进行充分论证，并在评标报告中记载论证过程和结果。”从而严格规范评标专家履职行为，提高评标质量。

 

在有效投标不足三个时，经评标委员会充分论证，如最终认为“投标明显缺乏竞争”的，“可以”否决全部投标。同时依据《招标投标法》第42条规定，“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

 

 

四、判断“是否明显缺乏竞争”应当考虑的几个问题

 

有效投标不足三个时，1117号文明确要求评标委员会对“是否明显缺乏竞争”进行充分论证。只有论证结果是“明显缺乏竞争”时，才能否决全部投标；在“不缺乏竞争”或“非明显缺乏竞争”时，均不能否决全部投标，应当继续评标并评出中标候选人。

 

对于判断“是否明显缺乏竞争”，应当考虑以下方面：

 

1.评标委员会不能单纯以有效投标数量不足三个直接认定投标缺乏竞争。如前文所述，投标人大于等于三个时即应认为本次招标满足了法律规定的竞争性要求，经评标有效投标小于三个时投标仍具有竞争性。

 

2.评标委员会的论证逻辑应当是反向论证。即如论证结果不能表明“明显缺乏竞争”，则不能否决全部投标；而无需论证“不明显缺乏竞争”（具有竞争性）。

 

3.评标委员会的论证结果，必须是“明显”缺乏竞争，对于“一般”缺乏竞争的，不应否决全部投标。至于“明显”如何判断，需要评标专家根据项目的具体情况来判定。

 

4.即使评标委员会论证结果是“明显缺乏竞争”，依据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条的规定，评标委员会也仅是“可以否决全部投标”，而非“应当”。在招标项目时效性紧迫时，评标委员会也可以选择继续评标。

 

 

五、如何判断“是否明显缺乏竞争”

 

虽然1117号文要求评标委员会对“是否明显缺乏竞争”进行充分论证并在评标报告中记载论证过程和结果，但未规定如何进行论证，目前也未有相关规定可以参考。

 

对于如何论证“是否明显缺乏竞争”，可以从以下角度考虑：

 

1.有效投标之间比较。投标人大于等于三个时，应认为在数量上具备了竞争性。经评标，有效投标为两个时，可以对该二者的商务条件和技术条件进行比较，从而判断是否有竞争性，是否可以继续评标选出满足招标人各项要求的中标人。如有效投标为一个时，则不具备有效投标的对比条件，可以与其他被否决的投标进行对比。

 

2.与被否决的投标比较。评标过程中否决投标的情形，包括以他人名义投标、串通投标、弄虚作假投标、低于成本报价投标等违法行为以外，还包括投标人资格不符合要求、未能实质性响应招标文件、投标文件存在重大偏差等。有些情况下投标被否决，但是其内容仍然具有参考性（如投标文件没有投标人授权代表签字或加盖公章而被否决的）。被否决的投标文件载明的商务条件和技术条件可以作为有效投标“是否明显缺乏竞争”的参考。

 

3.与其他类似项目比较。招标项目一般在市场上均存在类似项目，类似项目最终的中标条件，也可以作为判断是否具有竞争性的参考。

 

4.与标底或市场平均价格比较。投标价格是投标竞争性最直接的体现。如招标项目设有标底的，标底价格可以作为有效投标报价的参考。如招标项目有市场价的，市场价格也可以作为参考，进而判决有效投标的投标报价是否具有竞争性。

 

评标委员会对投标是否“明显缺乏竞争”的论证和判断，应当是综合的，并不限于上述角度。不同项目的竞争性判断标准各不相同，有赖于评标专家丰富的实务经验和尽责的履职态度。

 

 

六、有效投标不足三个继续评标后中标合同的效力问题

 

招标项目有效投标不足三个时，经评标委员会充分论证，评标报告结果认为投标具有一定的竞争性（不明显缺乏竞争），进而继续评标，最终评选出中标候选人并确定中标人，招标人与招标人据此签订合同。

 

在中标合同履行发生争议时，如一方主张招标过程中有效投标不足三个，评标委员会的论证不充分，论证结果错误，应当否决全部投标而未否则，因此中标无效，相应中标合同亦无效。

 

对此，一则投标是否明显缺乏竞争这一判断，是专业的问题，是评标委员会的权力范畴，论证充分与否、结果正确与否，民事诉讼或商事仲裁的裁判者无权进行判定；二则对合同效力提出异议的当事人系招标人和中标人，其在评估结果作出后，如不认可可以提出异议、投诉进行处理，未提出的应认为其同意评标委员会意见，其一方在争议时据此提出合同无效的意见，有违诚信原则，不能成立；三则合同有效与否的判断应立足于民法典153条规定，评标委员会是否论证错误，系评标专家主观判断，在未被行政机关推翻并认定中标无效的情况下，主张合同无效缺乏依据。

 

 

七、结语

 

招标项目评标过程中有效投标少于三个的，评标委员会应当对于“是否明显缺乏竞争”、“是否需要否决全部投标”进行充分论证，不能偷懒省事径直否决全部投标重新招标，评标报告应当详实记载论证过程和结果，作为招标人确定中标人或重新招标的依据。